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“互聯網+”時代商標注冊如何跨過“三重門”?
發布日期:2016-12-20
“互聯網+”時代的商標注冊新動向
    近期,隨著“海淘”商標注冊事件的發酵,網絡熱詞申請注冊商標重新成為熱議的話題。事實上,早在網絡開始普及的十幾年前,以網絡語言申請注冊商標即已進入公共視野,如以“輕舞飛揚”為檢索內容,在商標注冊與管理系統中進行查詢,在多個類別上的注冊及申請就有幾十件,最早一件申請日期為2000年5月12日。近者如“就這么任性”、“我也是醉了”、“小鮮肉”等都已經出現在注冊申請中,即將進入實審程序。一些網絡熱詞已經通過申請注冊程序成為商標,當然,也有不少被駁回的情況。
    南京某工貿公司在第16類印刷品等商品上申請注冊“裸跑弟”商標,商標局以該商標使用易產生不良影響為由,予以駁回,經復審,商評委仍予駁回,法院判決維持商評委決定,理由為:申請商標的字面含義為“赤裸奔跑的小男孩”,在我國普通公眾的理解中屬于不雅形象,若將其作為商標使用,容易產生不良的社會影響①。類似的情形,“屌絲男士”、“吃貨”、“坑爹”等,都因文字內容粗俗,或有貶損含義而被駁回。
    相比之下,“白富美”的命運雖同樣多舛,但結局還算圓滿:某化工公司在多個商品類別上以“白富美”及其對應拼音申請注冊商標,商標局與商評委均以會具有不良社會影響為由駁回,一審法院同樣認為“白富美”為當今社會上的流行用語,用在指定商品上易產生不良的、消極的社會影響,而二審判決則有不同的意見,認為該詞并無明顯的貶低、丑化某種類型女性的含義,因此難以認定會對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響②。
    作為互聯網時代的產物,網絡熱詞多到一句話,少到一個字,大多數網絡語易上口、傳播速度快,其傳播方式與商標承載的信息傳遞方式有相似之處,用作商標能夠有效節約宣傳成本;有的網絡語大膽直白、表現力強,申請人為搏出位,吸引眼球將之申請注冊;也有網絡語結合商品或服務,有比較好的含義、意境,如重慶某自然人在43類餐廳等服務上注冊了“你的菜”商標,用于指定服務,應該說具有一定的新穎性,也較為貼切。上述用法,均能為申請人帶來某種形式的利益,所以申請人趨之若鶩。同理,很少會有人將“心塞”、“腦殘”(經查詢,有2件申請:在米粉商品上的“腦殘粉”、在計算機編程等服務上的“腦殘對話”,均已被駁回)用于自己的商品或服務。
    網絡熱詞的來源多樣:有因社會熱點事件將普通用語轉換成熱詞,典型的如“躲貓貓”;有來自網絡游戲用語,如“補刀”;有來自熱播劇、真人秀節目的,如“也是蠻拼的”;有將多句話或多個詞語縮短成簡短、明快的詞語,如“普大喜奔”、“人艱不拆”等;有取諧音而來,如“不造”(不知道)、“漲姿勢”(漲知識)等;有從口語轉化而來的“怎么破”、“你行你上”等;有由社會熱點事件發展出來的,如“且行且珍惜”、“上天臺”等等。不同來源的網絡熱詞,其含義、語境各有千秋,其可注冊性也應個別考量。

網絡熱詞成為注冊商標需過“三重門”
    法律問題終究應以法律標準來評判。網絡熱詞成為商標,究竟是創新還是跟風,以新穎視之還是以惡俗斥之,不是一個簡單的價值判斷問題,更應該以商標審查的基本程序和內容審視之。網絡熱詞要成為商標,與普通商標的審查標準和審查程序并無二致。從實質審查方面,要經受“三性”的考驗,即合法性、顯著性和在先性。
    1、合法性
    所謂合法性,是指商標不得違反商標法及其他法律的要求③。關于合法性的要求,主要體現在商標法第十條的規定。由網絡熱詞的特性所決定,其合法性多體現在違反第十條第一款第(八)項“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”情形。按照商標審查標準的界定,社會主義道德風尚是指我國人們共同生活及其行為的準則、規范以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣;其他不良影響,是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響。
    對于抵觸通行的價值觀、行為規范,侮辱、貶損他人人格,格調不高,倡導不健康的生活方式等的標志,一般可認定為有害于社會主義道德風尚或具有其他不良影響。如目前查詢到以“逼格”申請注冊的商標43件,在已經審查的幾件中,均以不良影響駁回,商標局的駁回理由認為,該商標為網絡流行語,意為裝逼的格調,與賤格相對,用作商標格調不高。這種標志不會因實際使用而獲得可注冊性,相反,還會使不良影響擴大化。
    往前一步是低俗,往后一步則可能為新穎。“不良影響”是一個帶有主觀判斷色彩的詞語,這與判斷者個人的價值觀、道德感直接相關,所以除了明顯有違公序良俗,即使以較低的標準去判斷也仍具有不良影響的用語外,還有一部分用語,以不同的視角觀之,則完全可能得出相反的結論。前述“白富美”商標如此,又如用于咖啡、茶等商品上的“泡Ta”商標,商標局以該商標具有不良影響為由駁回。事實上,對該商標是否具有不良影響的考量上,因判斷者的年齡、性別、閱歷、思想觀念、性格特征等方面個性化因素的不同,對此商標的觀感可能大相徑庭。
    少數情況下,網絡語言作為商標也可能構成第十條第一款第(七)項 “帶有欺騙性,容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”的情形。如某餐飲管理公司申請注冊于“粽子”等商品上的“小鮮肉”,很可能會使相關公眾對商品的原料特點產生誤認。
    另外,涉及到合法性審查,一般并不是以商標申請時的事實狀態作為判斷基點,而是考察審查時商標的客觀社會效果,以“躲貓貓”商標為例,某自然人2006年9月在第25類服裝等商品上申請注冊“躲貓貓”商標,2009年2月發生了云南“躲貓貓”的社會事件,商標局于2009年6月以該商標具有不良影響為由駁回注冊申請,商評委復審認為,商評委審理駁回復審案件,應當針對商標局的駁回決定和申請人申請復審的事實、理由、請求及評審時的事實狀態進行評審。截至對本案審理之日,“躲貓貓”一詞已被賦予特定含義,將其用作商標,易產生不良社會影響④。
    2、顯著性
    顯著性也叫做商標的識別性或區別性,具體是指該標志使用在具體的商品或服務時,能夠讓消費者覺得,它應該或者實際與商品或服務的特定出處有關⑤。相應的法律規定為商標法第十一條,規定了僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的,僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的,以及其他缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊。上述標志由于為本行業所慣用或通用,由一個申請人獨占注冊顯然是不公平的,同時,這種標志由于與商品或服務的聯系過于緊密,或者自身的構成、表現形式等方面的原因難以被作為商標識別,故認定為缺乏顯著性。
    例如,有食品公司將普通字體的“小鮮肉”申請注冊在第29類油炸丸子、肉、腌制蔬菜、豆腐制品等商品上,當用于肉商品時,很可能會被認為是對商品質量的描述,構成十一條一款(二)項情形。而象“逆襲”、“給力”等網絡語,從其含義上講,不會對社會道德風尚或者公序良俗帶來不良的影響,相反,這種詞語還具有相當的“正能量”(以“正能量”查詢,系統中完全相同的注冊申請為2067件)。但是,這些語詞的普及,又帶來另一個問題,即作為商標的顯著性問題。如“給力”一詞,按照“百度百科”對該詞語的釋義:事或物向有利的情況發展超出了預期!結果比預期的還好。作為形容詞,類似于“很好”、“牛”、“很帶勁”、“酷”、“棒”、“很有意思”等⑥。在目前以“給力”文字申請注冊商標的申請中,對于在先申請均已核準,筆者認為,應當考慮到這一詞語在大眾文化語境下的具體含義,對其可注冊性作出適當考量。
    第十一條第一款第(三)項“其他缺乏顯著特征”主要是指標志不易被作為商標識別的情況。例如有些網絡語,類似“挖掘機技術哪家強”、“你家里人知道嗎”為由較多字詞組成的句子,以其申請商標注冊,很難被作為商標識別,很可能會因此原因被駁回。又如某品牌策劃公司在41類教育、娛樂等服務上申請注冊“補刀”一語,商標局審查認為,“補刀”為魔獸一類游戲的游戲術語,用在指定服務項目上缺乏商標應有的顯著性。而“打醬油”在第9、25、28、35、41類等商品或服務項目上的注冊申請均已被駁回,原因在于主管機關認為“打醬油”屬于普通日常用語,用作商標缺乏顯著性,不具備商標識別作用。
    顯著性為一動態的概念,有的標識為先天不具有顯著性,但經使用有可能獲得顯著性,而有的標識注冊時具有顯著性,但因后天使用保護不當發生退化。例如,“雙11”,其本來含義為一個普通的日期表示形式,到發展有成一種購物、促銷方式,當用于相關的商品或服務上時,其區別作用則受到質疑。
    3、在先性
    在先性主要有兩方面的要求:一是不與他人在先商標相沖突,二是不得損害他人除商標權以外的其他在先權利。在網絡詞語流行以后,經常出現蜂擁而上,紛紛申請注冊商標的情況。根據商標法第三十條、第三十一條的規定,申請注冊商標,不得與他人在同一種或類似商品上在先申請、在先初步審定、在先注冊的商標相同或近似,故按照申請在先原則,只可能初步審定或者核準注冊在先申請的商標。如筆者隨機在商標注冊與管理自動化系統中就網絡詞語“普大喜奔”進行查詢,在33類上即有三件注冊申請,除第一件被核準注冊外,第二件、第三件均被駁回。在第25類商品上有二十幾件“女漢子”商標注冊申請,只有最早申請(2013年9月3日)的一件獲得注冊。
    實踐中也出現了將熱播劇、真人秀節目名稱、游戲名稱、網絡名人姓名等申請注冊為商標的情形,這存在可能與他人在先權利相沖突的問題。如在2005年,以“芙蓉姐姐”、“芙蓉姐夫”申請注冊的商標多達幾十件,除幾件獲準注冊外,其余大多被以具有不良影響為由駁回。在真人秀節目熱播后,與“爸爸去哪兒”完全相同的文字注冊申請商標共528件。商標法第三十二條規定,申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利。按照最高法院2010年商標確權意見的解釋,在先權利既包括法定的權利,也包括“商標法雖無特別規定,但根據民法通則和其他法律的規定屬于應予保護的合法權益”。所以,以節目名稱、游戲名稱、網絡名人姓名等申請注冊商標,如果可能損害他人在先權利的,即使在審查環節能夠獲得初步審定或核準注冊,在先權利人仍能通過異議、無效宣告等程序使該商標不能核準注冊或者其注冊無效。前述“爸爸去哪兒”商標注冊申請,除湖南廣播電視臺的申請被核準注冊外,其余獲得初步審定的,大部分均已經被提出異議。對于已經核準注冊的“芙蓉姐姐”,目前尚未查詢到有后續程序記錄,但如果以“芙蓉姐姐”網名知名的自然人對此主張權利,則可以考慮以三十二條作為法律依據。
給網絡熱詞申請注冊商標把把脈
    以網絡熱詞申請注冊商標,是從網絡普及以來的一種既存事實,這種現象將來亦會繼續存在。網絡語并不天然具有可注冊性,也不天然具有不可注冊性,對其審查仍應遵循對一般商標的審查規則。但網絡語的特點也決定了其申請注冊商標有一些自身的特點。
    1、網絡詞語含義的確定至關重要
    商標作為區分來源的標志,其最終面向對象為相關公眾,在審查過程中,以擬制的“理性人”標準為判斷主體,即具有普通知識、經驗、能力、道德水準的人會做出的判斷和選擇。對網絡熱詞于含義的確定也是如此。如“么么噠”一語,一般被作為對他人愛稱或者語氣助詞,很少人了解其原義為“該吃藥了”。又如前述“裸跑弟”,按商標申請人的陳述,“裸跑弟”是其法定代表人的兒子,因為敢在雪地里低溫跑步而紅遍網絡,被網友稱為“裸跑弟”或“雪小弟”。但對相關公眾來說,一般難以了解到這些詞語的真正來源,而是從字面或者一般意義上去理解。
    2、要考慮商標所使用的具體的商品或服務
    商標是標識和商品的結合,二者無法割裂,一般情況下,脫離商品談商標意義不大。如“海淘”注冊商標一事引起廣泛關注,甚至大有“狼來了”的感覺,但據記者調查,在與海外代購相關的服務上,“海淘”并未獲準注冊,而獲準注冊的“海淘”商標,則基本與此服務項目無關⑦。“海淘”在其他商品服務上的注冊和使用,難謂不具顯著性或者會影響他人正常使用。
    3、網絡熱詞申請注冊商標的成功率低,還應慎重
     從一般統計學意義上講,并不能必然得出某一類商標注冊成功率高或低的結論。但是,由社會文化心理和商業經營模式的特點決定,在商標注冊領域的跟風模仿現象嚴重,尤其涉及到網絡熱詞的情況下,往往一經出現就會形成一個申請注冊狂潮。所以,從申請量和獲得注冊數量的總體上考察,其注冊成功率確實較低。如在第9類查詢,含有“逆襲”一詞的注冊申請有12件,除“逆襲”本尊外,還包括“逆襲之王”、“全民逆襲”、“天天逆襲”等,大家都“逆襲”的情況下,能夠“逆襲”成功的也只能是捷足先登者。又如查詢“給力”一詞,在第9類與之相同或近似的標志達181件,數量固然非常“給力”,但結果并不“給力”。在各個類別上一千多件“土豪”申請中,最終能圓“土豪”夢的也是少數幸運者。
    4、作為商標的網絡熱詞更需用心經營和維護

     從長遠的角度看,網絡熱詞注冊商標可能并不利于經營。就商標的獨創性和顯著性而言,二者一般存在正相關關系,即獨創性越強的商標,其固有的顯著性越強。而在商標權利的維護(對他人商標提出主張、商標維權等)中,商標顯著性是一個非常重要的考量因素。網絡熱詞隨著其使用頻次的增加,在大眾語境中被通用化的可能性較高,作為商標的顯著性也會受到更多的考驗。另一方面,商標知名度和影響力的造就,更需要權利人長期的辛苦付出和誠實經營。在商標的選擇上可能有捷徑可走,但在商譽積累上,則需要腳踏實地地長期耕耘。


(原標題:“裸跑弟”栽在半道,“白富美”笑到最后——網絡熱詞申請注冊商標的悲喜劇,本文摘自網絡資料)
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